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El 25 de enero de 2018, mediante el Auto 11001-03-27-000-2017-00039-01 (23382) la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió suspender los efectos de los conceptos 023640 de marzo 20 de 2009 y 020874 de agosto 04 de 2016, los cuales fueron expedidos por la Dian y que brindaban claridad al tema de la deducción de impuestos, regalías y contribuciones. La decisión del Consejo de Estado de suspender las dos doctrinas se debe a que se fundamentaron en lo expresado en el Concepto 15766 de 2005, el cual fue declarado nulo por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la Sentencia 11001-03-27-000-2013-00007-00 (19950) de octubre 12 de 2017. Al decretarse la nulidad del Concepto 15766 de 2005, el Consejo de Estado consideró procedente decretar la suspensión provisional del Concepto 023640 de 2009, pues para la tesis de este último se fundamentaron en lo expresado en el primero, es decir, que el artículo 116 del ET no establecía un tratamiento especial para las entidades descentralizadas. También procedió a la suspensión provisional del Concepto 020874 de 2016, ya que en este se realizaba una remisión y/o reiteración de los conceptos 15766 de 2005 y 023640 de 2009, el primero de ellos declarado nulo y el segundo que ya había sido suspendido provisionalmente en el mismo pronunciamiento.

Mediante la presente se precisa que, en cuanto a las correcciones voluntarias, el contribuyente está facultado para modificar los rubros inicialmente declarados y rehacer su declaración. De igual manera, se indica que en las correcciones provocadas se restringen dichas facultades a la aceptación total o parcial de las glosas planteadas.

Mediante sentencia, el Consejo de Estado anuló el Concepto 015766 del 17 de marzo de 2005 expedido por la Oficina Jurídica de la Dian, en el cual se indicaba que los contribuyentes diferentes a las entidades descentralizadas podían deducir las regalías que pagan por la explotación de recursos naturales no renovables. Al respecto, el Consejo de Estado indicó que el artículo 116 del ET reconoce a favor de los organismos descentralizados obligados a pagar impuestos, regalías y contribuciones a la Nación o a las entidades territoriales, la posibilidad de deducir tales conceptos de la renta bruta del respectivo organismo, a condición de que se cumplan los requisitos de deducibilidad vigentes; y señaló que para determinar si la aplicación de dicha deducción podía extenderse a otros contribuyentes diferentes a las entidades descentralizadas, era necesario verificar si la razón de ser del tratamiento especial y la finalidad que persigue, justifican y validan el señalamiento de un destinatario único para la deducción, o si el sentido de la norma y sus respectivos fines permiten hacer una interpretación extensiva sobre la misma, dirigida a establecer si, por principio de equidad, también comprende al sector privado que paga regalías. Así pues, luego de hacer el estudio pertinente el Consejo de Estado determinó que del ejercicio hermenéutico resultante de aplicar el método de interpretación teleológico utilizado por la Dian para establecer el verdadero sentido y alcance del artículo 116 del ET, se encontró que no era posible concluir que el beneficio señalado en este fuera extensivo para contribuyentes diferentes a las entidades descentralizadas. No obstante, la Sala deja en claro que, si bien el estudio realizado conduce a declarar la nulidad del concepto emitido por la Dian, este se anula sin perjuicio que frente a los demás contribuyentes, y en cada caso concreto, se analice si la deducción por pago de regalías reúne los requisitos del artículo 107 ET, pues su procedibilidad no puede ser definida de manera general vía concepto.

Al resolver recurso de apelación, el Consejo de Estado señaló que, al no ser sujeto pasivo del impuesto al patrimonio por efecto de la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, el contribuyente no se encontraba obligado a presentar la declaración y realizar el pago de dicho impuesto por el año gravable 2011, y que como consecuencia, al no existir valor a cargo sobre el cual liquidar la sobretasa de este impuesto, tampoco habría lugar a la misma. Al respecto, señaló también que el Concepto 098797 del 28 de diciembre de 2010 expedido por la Dian, en el cual la administración señalaba que el impuesto al patrimonio contenido en la Ley 1370 de 2009 constituía un nuevo impuesto que no era objeto de estabilidad jurídica, fue anulado por la sentencia del 30 de agosto de 2016 (Expediente 18636) al determinar que la Ley 1370 no creó un nuevo impuesto al patrimonio, sino que prorrogó la vigencia del impuesto al patrimonio que venía regulando la Ley 1111 de 2006. La consecuencia de esa interpretación es que el impuesto al patrimonio de la Ley 1370 estaba amparado por el régimen de estabilidad jurídica de la Ley 963 de 2005, por el tiempo que este se hubiere pactado, siempre que en el contrato de estabilidad jurídica se hubiera identificado expresamente el impuesto al patrimonio regulado por la Ley 1111.

Las pérdidas fiscales en que incurran los contribuyentes del impuesto sobre la renta para la equidad pueden compensarse con las rentas líquidas obtenidas en años posteriores. Se precisa que el impuesto sobre la renta para la equidad –CREE– se creó con el fin de incentivar la creación de empleo y contrarrestar las consecuencias derivadas de los altos niveles de informalidad, constituyéndose como una alternativa de financiamiento a las políticas de generación de empleo e inversión social que antes cubrían los parafiscales; no obstante, se aclara que las pérdidas fiscales en que incurran los contribuyentes del impuesto sobre la renta para la equidad –CREE–, se pueden compensar con las rentas líquidas obtenidas en años posteriores, esto, siempre y cuando se trate de situaciones jurídicas no consolidadas. Con base en el artículo 147 del ET y la Sentencia C-291 de 2015 las pérdidas fiscales de los años gravables 2013 y 2014 cobijadas por los efectos jurídicos del artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 pueden compensarse con rentas líquidas en el año gravable 2015, en consecuencia, no es válido afirmar que solo pueden compensarse pérdidas fiscales a partir del año gravable 2016, pues las compensaciones por pérdidas son viables en el año gravable 2015; por ende, es procedente suspender provisionalmente la expresión que limita la compensación a partir del año gravable 2016.

El Consejo de Estado señaló que a través de algunos apartes normativos del Decreto Reglamentario 583 de 2016, el Gobierno Nacional, con la excusa de desarrollar el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 que trata sobre la contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado, excedió los límites materiales que esta con su contenido le impuso, toda vez que el presidente de la República no tenía las facultades legales para extender la figura de intermediación laboral a otras modalidades de contratación. Asimismo, recuerda que el numeral 6 del artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 1072 de 2015 precisa que se entiende como “tercerización laboral” los procesos que un beneficiario desarrolla para obtener bienes o servicios de un proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes, y que esta es ilegal cuando en una institución o empresa pública o privada: 1) se vincule personal para el desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor; y 2) se vincule personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales.

El Consejo de Estado precisa que, si bien la Ley 100 de 1993 derogó todas las disposiciones que le fueron contrarias, en términos del artículo 3 de la Ley 153 de 1887, dicha derogatoria no afecta la vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, pues los beneficios por él otorgados constituyen desarrollo de precepto superior, que ordena conceder prerrogativas especiales como incentivo por el cumplimiento de un deber constitucional. Por tanto, el tiempo de servicio militar se computa para efecto de derechos pensionales, tanto en el régimen general de seguridad social como en el especial de las fuerzas militares, incluido el del personal de soldados profesionales, pues el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 se refiere de modo genérico a “todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio”, de donde se infiere que la efectividad del beneficio opera de manera automática una vez se haga valer para el reconocimiento de derechos pensionales, bien en el régimen general como en el propio de la fuerza pública. Estos son derechos que adquieren quienes prestan el servicio militar obligatorio.

Al resolver la pretensión de nulidad que recaía sobre el numeral 3), subnumeral 3.5, capítulo I, título cuarto de la Circular 019 del 4 de marzo de 1998, el Consejo de Estado concluyó que el contenido de la instrucción no desborda el marco legal vigente en materia de requisitos para el traslado de régimen o de administradora de pensiones, comoquiera que la exigencia de que el afiliado no esté “en disfrute de pensión”, tiene respaldo en la prohibición legal prevista en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, consistente en que el afiliado solicitante del traslado en el régimen de ahorro individual con solidaridad “no haya adquirido la calidad de pensionado”, así como en la aplicación de los demás principios que rigen el sistema general de seguridad social en pensiones.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio grava todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realicen en los municipios, directa o indirectamente por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios en la jurisdicción del municipio, sin importar si quien ejecuta ese tipo de actividades persigue el lucro. Para determinar si se es sujeto pasivo de este impuesto, se debe examinar el origen de los ingresos. Por lo anterior, si los ingresos provienen habitual u ocasionalmente del ejercicio de alguna de las actividades gravadas, se configura el hecho generador del ICA, a menos que la ley establezca un tratamiento preferencial respecto de determinados sujetos o entidades. Al respecto, el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 prohíbe la imposición de algún tipo de gravamen a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, lo que implica que este tipo de producción no se encuentra gravada con ICA. Cabe señalar que dicha prohibición no aplica a los procesos industriales de transformación, cuya esencia es diferente de las condiciones de explotación que supone la producción primaria.

Mediante sentencia en la cual resolvió recurso de apelación, el Consejo de Estado recordó que, de acuerdo con el artículo 651 del ET, las personas obligadas a suministrar información tributaria y aquellas a quienes la administración les haya solicitado información o pruebas pueden ser sancionadas cuando no suministran la información requerida en el plazo fijado para ello, cuando presentan la información requerida pero el contenido tiene errores y cuando entregan información distinta de la requerida. Por lo anterior, el mismo Consejo señala que no se presenta violación del derecho al debido proceso por parte de la DIAN al imponer la sanción, si al momento en que se configura el hecho sancionable el contribuyente no había entregado la información; de igual manera, aunque suministre la información antes de que le notifiquen el pliego de cargos, la sanción no se torna ilegal, toda vez que la infracción se consumó el día en que venció el plazo para informar y la información no había sido entregada.

El Consejo de Estado señala que el impuesto de avisos y tableros tiene un hecho generador propio consistente en la colocación de avisos, tableros o vallas en la vía pública y que por ser complementario del impuesto de industria y comercio, su recaudo y liquidación se hace con dicho tributo, pues el sujeto pasivo es el responsable del impuesto de industria y comercio. Dicho esto, es claro entonces que el sujeto pasivo del tributo es la persona natural o jurídica que desarrolla una actividad comercial, industrial o de servicios, y que usa el espacio público para difundir la buena fama o nombre comercial de que disfruta su actividad, su establecimiento o sus productos a través de los tableros, avisos o vallas.

El Consejo Técnico señaló que ciertos actos de los comerciantes y puntualmente de las sociedades anónimas, incluidas las que tienen por objeto los servicios públicos domiciliarios, conforme disponen las normas imperativas del Código de Comercio, se acreditan mediante el certificado de la Cámara de Comercio, lo que impone el cumplimiento previo del deber de su inscripción ante ellas, so pena de ineficacia.