Concepto 310313 de 10-10-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 310313
10-10-2011

Asunto: Radicado 302388. Reitera consulta sobre licencia de maternidad.

Respetada Doctora Ana Cecilia:

En respuesta a su comunicación radicada bajo el número del asunto, mediante la cual reitera consulta elevada ante este Ministerio mediante radicados 208301 y 271583, a través de la cual formula varios planteamientos relacionados con la aplicación de la Ley 1468 de 2011. Al respecto, es preciso señalar lo siguiente:

A la mencionada solicitud de información se le dio respuesta por parte de esta Oficina mediante el radicado 294715 el 27 de septiembre de 2011 y el día 6 de octubre al correo electrónico suministrado vía telefónica.

No obstante, me permito transcribir a continuación la respuesta brindada en la fecha ya señalada:

El Artículo 1 de la Ley 1468 de 2011 "Por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones", señala:

"Artículo 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

Articulo 236. Descanso remunerado en la época del parto.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, corno en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

Estos beneficios 110 excluyen al trabajador del sector público.

5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más.

6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parlo concedida a la madre.

7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera:

a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato.
Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto.
b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.

Parágrafo 1°. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.

Parágrafo 2°. De las catorce (14) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce.

Parágrafo 3°. Para efecto de la aplicación del numeral 5 del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad."

Ahora bien, frente a lo señalado en los puntos primero y sexto de su comunicación, conceptualmente consideramos que aquellas madres que tuvieron su parto antes de entrar en vigencia la Ley 1468 de 2011, no pueden acogerse a la licencia de maternidad de 14 semanas, porque la norma en comento no estableció efectos retroactivos.

Para todos los casos de licencias de maternidad y paternidad, los términos y condiciones que trata la Ley 1468 de 2011, se aplicarán si el parto como hecho generador de la prestación, se dio a partir de la publicación de la ley, esto es el día 30 de junio de 2011, fecha en la cual se publico la ley en el Diario Oficial 48116.

En este contexto, y dado que la ley prevé el inicio de la licencia de hasta 2 semanas antes del parto, a lo cual no pudo acceder la madre cotizante, se debe reconocer el total de días, con todas las consideraciones adicionales de que trata la ley, esto es si fue un parto múltiple o prematuro.

En este evento, no puede entenderse que por la entrada en vigencia de la Ley 1468 de 2011 existan elecciones tácitas aplicables a la madre para efectos de incrementar su licencia de maternidad a 14 semanas.

Hechas las precisiones anteriores y frente a los términos de inicio de la licencia de maternidad, se debe aplicar lo consignado en la Ley 1468 de 2011 parágrafo 2 del Artículo 1, el cual establece "De las catorce (14) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce". Por lo anterior, así exista variación en la fecha de nacimiento a término, la licencia inicia desde el día que la madre gestante empieza a disfrutar del descanso pre- parto (hasta 14 días antes del parto) y se extenderá hasta completar el tiempo total de licencia, con todas las consideraciones adicionales de que trata la ley, esto es si fue un parto múltiple y/o prematuro.
Si por el contrario la madre inicio su licencia preparto y casi de inmediato se produce el parto, esta sería una razón médica que justificaría el reconocimiento de la parte restante de la licencia preparto en el posparto.

En lo que respecta al certificado médico, debe señalarse que la Corte Suprema de Justicia en diferentes sentencias, ha manifestado que este es un medio para enterar al empleador sobre el estado de embarazo, al señalar que "(…) el patrono no puede estar obligado a conocer o presumir por sí solo el estado de embarazo de la trabajadora, sino que ésta debe ponerle en conocimiento al patrono su estado de embarazo de manera idónea como, por ejemplo, mediante una certificación médica, y una vez demostrado su estado de embarazo si la trabajadora es despedida durante ese período se presume legalmente que el despido se ha efectuado por motivo de ese estado, (…)" (CSJ, Cas. Laboral, sent. Nov. 19/86)

Por tanto, en lo atinente a los requisitos para solicitar la licencia, debe entenderse que la entrega del certificado médico es un reporte que el trabajador hace al empleador que no tiene porque obstaculizar el reconocimiento de la licencia por parte del sistema, toda vez que no hay norma que claramente le otorgue ese efecto a la certificación en comento.

En lo que hace referencia a la licencia de maternidad para madres o padres adoptantes, debe indicarse que el numeral 4 del Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el Artículo 1 de la Ley 1468 de 2011, señala que la licencia de maternidad que se reconoce a la madre biológica se extiende a la madre adoptante o padre sin cónyuge o compañera permanente. En este caso y respecto del padre sin cónyuge o compañera, procederá el reconocimiento de licencia de maternidad, no siendo viable el otorgamiento de licencia de paternidad, toda vez que un mismo evento no puede generar el reconocimiento de una doble prestación económica a cargo del sistema.

Frente al tema de la entrega oficial del menor que se adopta, debe señalarse que la Corte Constitucional en Sentencia T – 172 de 2011 dispuso que el pago de una licencia de maternidad debe operar desde el momento mismo en que físicamente el menor sea entregado sin necesidad de que se culmine con el proceso de adopción, por considerar que desde el momento mismo de la entrega del menor se construyen los lazos afectivos entre el adoptante y el adoptivo.

En cuanto a la adopción de gemelos, o más de un menor, el padre o madre adoptante podrá acceder al beneficio de las dos (2) semanas adicionales de que trata el numeral 5 del Artículo 1 de la Ley 1468 de 2011, situación en la cual debe entenderse que los menores fueron entregados oficialmente el mismo día. Lo anterior en consideración de lo establecido en el Artículo 1 de la Ley 1468 de 2011.

En lo que respecta al punto 4°, esto es, la licencia de maternidad para niños prematuros, el numeral 5 del Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el Articulo 1 de la Ley 1468 de 2011, contempla que dicha licencia tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas, en caso de parto múltiple, se prevé la ampliación de la licencia en dos semanas más. En este evento, nótese corno la norma no regulo una especial forma para remunerar la licencia de maternidad, por tal razón, debe entenderse que esta licencia debe remunerarse con el salario que se devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso.

Hecha la precisión anterior y conforme con lo ya expuesto, debe entenderse que el término que se adiciona a las 14 semanas es el que corresponde a la diferencia entre el período de gestación del prematuro y el de nacimiento a término o gestación normal, de acuerdo a lo que certifique el médico tratante, tal y como lo prevé el parágrafo 3 del Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el Artículo 1 de la Ley 1468 de 2011. El reconocimiento de la licencia por parto prematuro será aplicable únicamente para los menores nacidos antes de completar las 37 semanas de gestación, información que debe ser validada por la EPS – EOC.

Respecto de la extensión de la licencia de maternidad al padre ante el fallecimiento de la madre antes de culminar la licencia de maternidad, debe indicarse que la Ley 1468 de 2011 dispone que el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre; en este caso, como la madre del menor ha muerto, dicha licencia deberá ser reconocida por la EPS-EOC a la que se encuentre afiliado el padre con el IBC con que este cotiza al SGSSS.

La extensión de la licencia por fallecimiento de la madre no es aplicable a un padre beneficiario o no cotizante al SGSSS. Lo anterior en virtud de lo señalado en el numeral 6 del Artículo 1 de la Ley 1468 de 2011, que establece. "En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el período de la licencia posterior al parto concedida a la madre".

De igual forma, si la madre fallece al momento del parto, al padre le será trasladada la licencia de maternidad, bien sea las 12 o 13 semanas restantes si se hizo uso de la licencia preparto, o las 14 si existió una razón médica que le impidiera a la madre optar por las dos semanas de licencia previas.

De otra parte y en lo que hace referencia a la incompatibilidad entre la licencia de maternidad y la calamidad doméstica, debe indicarse que el inciso 2 del parágrafo 1 del Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el Artículo 1 de la Ley 1468 de 2011, señala que la licencia de paternidad es incompatible con la licencia de calamidad doméstica, contemplándose que en caso de haberse otorgado esta última licencia, esos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

Se concluye de lo anterior que el empleado tiene derecho a disfrutar de ocho (8) días hábiles de descanso remunerado por parte de su empleador. El empleador presentará cobro de esta prestación económica ante la EPS – EOC y ésta a su vez al FOSYGA, únicamente por ocho días calendario, y los días restantes deben ser asumidos y pagados por el empleador dentro de la respectiva nómina. Lo anterior aplica para los afiliados cotizantes independientes.

Por último, debe recordarse que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, siempre se ha aplicado el principio de que durante los periodos cubiertos por licencia de maternidad, no puede ser reconocida una incapacidad, principio que fue contemplado en el parágrafo 2 del Artículo 36 de la Resolución 2266 de 1998 que reglamentó el reconocimiento de incapacidades y licencias por parte del ISS, el cual señaló "Si durante los períodos de reposo prenatal o post-natal coexistiere una enfermedad, se causará solamente el subsidio por maternidad"

Finalmente, respecto de lo señalado en el punto 8° de la comunicación y en virtud de lo establecido en el Acuerdo 414 de 2009 y en la Ley 1468 de 2011 y con el fin de dar cumplimiento a las especificaciones técnicas para el envío en medio magnético de la Declaración de Giro y Compensación y sus respectivos anexos conforme al Artículo 15 del Decreto 2280 de 2004 y el Artículo 2 de la Resolución 3364 del mismo año, el Ministerio de la Protección Social modificará la Circular 102 de 2004, permitiendo a las EPS y EOC la presentación y cobro de las prestaciones económicas objeto de consulta.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo